Beschlussvorlage - 0353/2006

1.       

II. Nachtrag zur Satzung der Stadtentwässerung Hagen Anstalt des öffentlichen Rechts der Stadt Hagen (SEH)

Gem. § 114 a Abs. 4 GO NRW kann sich eine Anstalt nach Maßgabe der Satzung an anderen Unternehmen beteiligen, wenn dies dem Anstaltszweck dient. Wie im Folgenden unter 2. und 3. ausgeführt, ist die Gründung bzw. Beteiligung der SEH an einer Erschließungs-GmbH sowohl kommunalrechtlich als auch erschließungsrechtlich zulässig. Eine formale Voraussetzung ist jedoch, dass die Beteiligung dem Anstaltszweck dient. Der Anstaltszweck wird in der jeweiligen Satzung der Anstalt definiert. Bisher gehört die Erschließung von Baugrundstücken nicht zum Aufgabenbereich der SEH. Vor dem Beschluss über die Übernahme der WEG durch die SEH ist daher der § 2 Abs. 3 der Anstaltssatzung zu erweitern. Als 4. Spiegelstrich wird angefügt der Passus

(3) Das Kommunalunternehmen hat folgende weitere Aufgaben:

“- Erschließung von Baugebieten

2.       

Kommunalrechtliche Zulässigkeit

Nach § 114 a Abs. 3 Gemeindeordnung NRW (GO) kann eine Gemeinde der Anstalt “einzelne oder alle mit einem bestimmten Zweck zusammenhängende Aufgaben ganz oder teilweise” übertragen (Einzelzuweisung). Das bedeutet, dass die einer Anstalt übertragenen Aufgaben einem bestimmten gemeinsamen Zweck dienen müssen.

Erschließungstätigkeit und die Erfüllung der bereits übertragenen Abwasserbeseitigungspflicht weisen eine inhaltliche Verbindung auf. Ein wesentlicher Teil der Erschließungstätigkeit erfasst den Anschluss der betroffenen Grundstücke an die öffentliche Abwasserbeseitigungseinrichtung. Hinsichtlich der Schaffung und Gewährleistung der erforderlichen kommunalen Infrastruktur besteht ein hinreichender Zusammenhang, so dass der Anstaltszweck um die Aufgabe “Erschließung von Baugrundstücken” erweitert werden darf.

In einem Abstimmungsgespräch sah auch die Bezirksregierung Arnsberg  bei der beabsichtigten Realisierung des Vorhabens keine Probleme.

3.       

Erschließungsrechtliche Zulässigkeit

Die Zulässigkeit der Durchführung von Erschließungsmaßnahmen ist nach der kommunalrechtlichen Prüfung grundsätzlich zulässig. Allerdings scheitert eine pauschale Übertragung der Aufgabe “Erschließung von Baugebieten” an der gem. § 123 BauGB bundesgesetzlich geregelten Zuständigkeit der Gemeinden für die Erschließung. Einer Übertragung der Aufgabe im Einzelfall nach Abschluss eines Erschließungsvertrages gem. § 124 BauGB stehen keine Bedenken entgegen.

Nach § 124 Abs. 1 BauGB kann die Gemeinde die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen. Der Dritte kann sich gegenüber der Gemeinde verpflichten, die Erschließungskosten ganz oder teilweise zu tragen.

Nach herrschender Auffassung ist die AöR, und damit auch die rechtlich selbstständige HEG als Tochter der AöR, als “Dritter” i.S.v. § 124 Abs. 1 BBauG zu betrachten. Dementsprechend kann sie als Vertragspartner der Kommune mit dieser Erschließungsverträge abschließen.

Die dargelegte Rechtsauffassung wird gestützt auf die Kommentierung zum Baugesetzbuch (Löhr in Baugesetzbuch, Rn 1 zu § 124, S. 1081, Verlag C.H. Beck, München, 2002, 8. Auflage).

4.       

Vergaberechtliche Bewertung

Grundsätzlich unterliegt die beabsichtigte Beauftragung eines dritten Unternehmens mit der Durchführung von Erschließungsarbeiten den einschlägigen Verdingungsordnungen. Ausnahmsweise ist jedoch eine direkte Beauftragung ohne Beachtung des Vergaberechts dann zulässig, wenn es sich um ein sog. “In-House-Geschäft” handelt.

Ein solches ist nach der Rechtsprechung des EuGH dann anzunehmen, wenn der Auftrag an ein Unternehmen vergeben wird, über das der öffentliche Auftraggeber die “Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle” hat und das Unternehmen seine “Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber ausführt”.

Bejaht wurden diese Voraussetzungen vom EuGH bei der Beauftragung einer 100 %- Eigengesellschaft (GmbH) der Gebietskörperschaft. Ob ein sog. “In-House-Geschäft” auch bei der Beauftragung eines Tochterunternehmens einer AöR vorliegt, wurde bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden. Daher verbleibt zu dieser Thematik eine Rechtsunsicherheit.

Zugunsten der Stadt könnte argumentiert werden, dass über die gesellschaftsrechtlichen Konstellationen und die Regelungen des Gesellschaftsvertrages eine entsprechende Kontrollmöglichkeit gewährleistet ist.

Weitere Voraussetzung für die Annahme eines “In-House-Geschäftes” wäre zudem, dass die zu gründende HEG zu mindestens 80 % für die Stadt tätig wird. Eine weitergehende Tätigkeit für private Dritte wäre aus vergaberechtlichen Gründen nicht zulässig.

5.       

Belastung mit Grunderwerb-, Umsatz- und Ertragsteuern

Nach dem vorgeschlagenen, mit der Verwaltung abgestimmten Modell verbleibt das Eigentum an den zu erschließenden städtischen Grundstücken bei der Stadt Hagen. Die HEG nimmt die Erschließung treuhänderisch für die Stadt Hagen vor. Damit entfällt die Verpflichtung zur Zahlung der Grunderwerbssteuer.

Im Ergebnis ist diese Verfahrensweise gleichzusetzen mit einer eigenen Erschließungsmaßnahme der Stadt, mit der Folge, dass die haushaltsrechtlichen Vorschriften zu beachten sind und zudem der nach § 129 Abs. 1 S. 3 Baugesetzbuch 10%-ige Eigenanteil des beitragsfähigen Erschließungsaufwands von der Stadt zu erbringen ist.

Werden die zu erschließenden Grundstücke vorab von einem privaten Dritten erworben, wird unabhängig davon, ob die Stadt oder die HEG diese verkauft, Grunderwerbssteuer erhoben.

Die HEG ist bereits kraft Rechtsform körperschafts-, gewerbe- und umsatzsteuerpflichtig. Der von ihr erzielte Gewinn unterliegt somit der Körperschaftssteuer von 25 %, dem Solidaritätszuschlag von 5,5 % sowie der Gewerbesteuer. Gewinnausschüttungen unterliegen einer 10%-igen Kapitalertragssteuer.

Durch die vorgesehene Personalgestellung durch die SEH AöR begründet diese einen Betrieb gewerblicher Art. Lediglich für diesen abgegrenzten Bereich wird die Anstalt des öffentlichen rechts zukünftig unbeschränkt steuerpflichtig, für den Kernbereich der hoheitlichen Aufgabe “Stadtentwässerung” ergeben sich durch die gewählte Konstruktion keine steuerlichen Auswirkungen.

6.       

Finanzierung

Um eine eigenständige Finanzierung der HEG sicherzustellen und ggf. negative Rückwirkungen auf die Finanzierung der AöR zu vermeiden, ist die HEG mit einem angemessen hohen Eigenkapital auszustatten. Das Eigenkapital wird als Bareinlage aus dem Gewinn der Jahre 2005ff. der SEH AöR zur Verfügung gestellt. Um eine ausreichende Eigenkapitalausstattung und Liquidität sicherzustellen und insolvenzrechtliche Probleme zu vermeiden, ist ein Stammkapital von 1.000.000,-- € anzustreben. Die Einzahlung des Stammkapitals erfolgt in Abhängigkeit von den vereinbarten Erschließungsmaßnahmen und den damit verbundenen Finanzierungserfordernissen. Gem. § 7 Abs. 2 GmbHG darf die Anmeldung im Handelsregister erst erfolgen, wenn auf jede Stammeinlage mindestens ein Viertel eingezahlt wurde. Mit einem eingezahlten Stammkapital von 250.000 € ist die GmbH handlungsfähig, bei einer Ausweitung der Geschäftstätigkeit ist die Aufstockung des Stammkapitals ohne die mit Kosten verbundene Änderung des Handelsregisters und die notariell beglaubigte Anpassung des Gesellschaftsvertrages möglich.

7.       

Wirtschaftlichkeit

Die HEG wird nicht mit dem Ziel gegründet, Gewinne zu erwirtschaften. Jedoch ist die Existenz der Gesellschaft an die Kostendeckung für die erbrachten Arbeiten geknüpft. Dauerhafte Verluste, aber auch der Verzicht auf jegliche Gewinne, werden von der Finanzverwaltung als verdeckte Gewinnausschüttung gewertet, die zusätzlich mit 10 % Kapitalertragsteuer belastet wird. Diese Besteuerung wird durchgeführt unabhängig davon, dass eine Steuerpflicht weder auf Seiten der SEH AöR noch der Stadt Hagen besteht und somit eine verdeckte Gewinnausschüttung in Form einer Verlustzuweisung zu keinerlei Steuerersparnis beim Träger der HEG führt.

Vor diesem Hintergrund ist bei Abschluss von Erschließungsverträgen zwischen der Stadt Hagen und der HEG zwingend zu beachten, dass neben der reinen Kostenerstattung ein Gewinnaufschlag vereinbart wird.

8.       

Vermarktung

Die Vermarktung der erschlossenen städtischen Flächen soll zunächst das Liegenschaftsamt der Stadt Hagen vornehmen. Wird sich das dargestellte Modell zur Erschließung neuer Wohnbauflächen in Hagen nach der abschließenden gemeinsamen Beurteilung als tragfähig erweisen, ist zu prüfen, ob die Vermarktungstätigkeit über die Einbindung der G.I.V. in die HEG dauerhaft auf die Gesellschaft übergeht. Die Einbindung von Dritten bleibt hiervon unberührt.

9.       

Übernahme der Wissenspark Entwicklungsgesellschaft (WEG mbH)

Die WEG wurde im Jahr 2003 mit dem Ziel der Projektierung, Erschließung und Realisierung von Entwicklungsmaßnahmen im Raum Hagen, vornehmlich des Wissensparks im Universitätsviertel, gegründet.

Bereits im Jahr 2004 wurde von der Gesellschafterversammlung beschlossen, die Gesellschaft wegen der fehlenden wirtschaftlichen Basis zu liquidieren. Dieser Beschluss wurde bis zum heutigen Tage noch nicht umgesetzt.

Es besteht nunmehr die Möglichkeit, die Gesellschaft zu übernehmen, ihr einen neuen Gesellschaftsvertrag zu geben und sie als Erschließungs- und Entwicklungsgesellschaft mbH (HEG) der SEH AöR fortzuführen.

Diese Verfahrensweise  weist folgende Vorteile auf:

a)     Einsparung der Kosten der Liquidierung durch die Alt-Gesellschafter (u.a. Wirtschaftsförderung Hagen GmbH)

b)     geringere Gründungskosten auf Seiten der SEH

c)      vereinfachtes Anzeigeverfahren gegenüber der Bezirksregierung, da die Gründung der WEG bereits positiv beschieden wurde.

Der Kaufpreis der WEG liegt maximal in Höhe des eingezahlten Kapitals abzüglich der Verlustvorträge und Verbindlichkeiten. Zum 31.12.2005 belief sich dieser Wert auf 20.146 €.

Vor der Übertragung ist der Liquidierungsbeschluss der Gesellschaft aufzuheben. Die Geschäftsführung der WEG wird diesen Beschluss herbeiführen. Grundsätzliche Probleme werden hierin nicht gesehen.

Nach erfolgter Übertragung der Gesellschaft ist der Gesellschaftsvertrag anzupassen. Der Entwurf des Gesellschaftsvertrages ist als Anlage beigefügt.

10.  

Einbindung der G.I.V. mbH

Der Gegenstand der Gesellschaft für Immobilien und aktive Vermögensnutzung der Stadt Hagen mbH (G.I.V.) ist die Durchführung aller dinglichen und obligatorischen Rechtsgeschäfte betreffend solcher Grundstücke, die die Stadt Hagen der Gesellschaft zuweist.

Dieser Geschäftsauftrag leitet sich aus dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft ab. Insofern ist es folgerichtig und politisch korrekt, die G.I.V. als Gesellschafter an dem Geschäftsauftrag einer Erschließungs- und Entwicklungsgesellschaft zu beteiligen. Auch wenn die Vermarktung zunächst beim Liegenschaftsamt der Stadt Hagen verbleibt, soll bereits jetzt die Einbindung der G.I.V. erfolgen. Es soll so die Möglichkeit eröffnet werden, dass die Vermarktung zukünftig mit eigenem Know-how durch die G.I.V. erfolgen kann.

Aufgrund des Anteils am gesamten Geschäftsauftrag ist eine Beteiligung von 1 % geplant.

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Im Jahr 2006 ist ein Betrag in Höhe von 250.000 € für das Stammkapital erforderlich. Dieser Betrag wird voraussichtlich aus dem Anteil der Stadt Hagen an der Gewinnausschüttung der SEH entnommen. Ein Gewinnverwendungsbeschluss der SEH liegt z. Zt. noch nicht vor.