Beschlussvorlage - 1094/2005

1.      Der Rat der Stadt Hagen stimmt der Gründung der HEB-Servicegesellschaft mbH als 100 %ige Tochtergesellschaft der HEB GmbH Hagener Entsorgungsbetrieb zu.

2.      Die Verwaltung wird beauftragt, das Anzeigeverfahren nach § 115 GO NW bei der Bezirksregierung durchzuführen.

 

 

Die Umsetzung der Vorlage erfolgt bis zum 31.03.2006.

Die HEB GmbH Hagener Entsorgungsbetrieb beabsichtigt die Gründung der 100 %igen Tochtergesellschaft HEB-Servicegesellschaft mbH als In-House-Gesellschaft. Hierzu ist nach § 108 Abs. 5 GO NW die Zustimmung des Rates der Stadt Hagen erforderlich, bevor die Gesellschafterversammlung der HEB GmbH ihren Beschluss fassen kann.

Dem Aufsichtsrat der HEB GmbH Hagener Entsorgungsbetrieb wurde folgende Erläuterungen zur Gründung genannt (wörtliche Wiedergabe):

 

 

Die HEB GmbH möchte eine Tochtergesellschaft, die ausschließlich Aufgaben für sie erbringt, gründen.

 

Die Rechtsprechung zum nationalen und europäischen Vergaberecht führt zunehmend zu einer Einschränkung der Dispositionsfreiheit der öffentlichen Auftraggeber bei der Erfüllung der ihnen obliegenden Aufgaben.

 

Im Hinblick auf öffentliche Aufträge ist es daher sinnvoll, Aktivitäten in einer “In-house- fähigen” Tochtergesellschaft (im Folgenden In-House-Gesellschaft) zu bündeln, um diese für bestimmte Aufträge im Bereich der Abfallentsorgung wie z.B. der Papiervermarktung ohne Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung vergaberechtssicher beauftragen zu können.

 

Nach dem Urteil des EuGH vom 11.01.2005 (Rs. C 2 6/03) sowie der “Teckal-Entscheidung” vom 18.11.1989 hat eine in-house-fähige Gesellschaft folgende Kriterien zu erfüllen:

 

·        der Auftraggeber muss Gesellschafter des Auftragnehmers sein,

·        der Auftraggeber muss über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausüben können wie über eine eigene Dienststelle,

·        der Auftragnehmer darf gegenüber dem Auftraggeber keine eigene  Entscheidungsgewalt besitzen und

·        der Auftragnehmer muss seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber ausüben.

 

Als Lösung kommt daher die Gründung einer 100 %-igen HEB-Tochter in Betracht, wobei folgende Eckdaten für die “gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung” von Bedeutung sind:

 

 

 

Beherrschung

 

Nach gegenwärtigem Stand der Rechtsprechung muss die HEB GmbH als Anteilseigner die In-House-Gesellschaft wie eine eigene Dienststelle beherrschen.

 

Bei einer GmbH, deren Anteile zu 100 % in der Hand des öffentlichen Auftraggebers liegen, wird aufgrund der GmbH-eigenen Organisationsstruktur regelmäßig davon ausgegangen, dass die bestehenden Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten eine Kontrolle wie über eine Dienststelle ohne weiteres gewährleisten. Die Rechtsprechung hat, soweit ersichtlich, dementsprechend bisher die Kontrolle über eine eigene Dienststelle bei 100 %-igen Eigengesellschaften eines öffentlichen Auftraggebers stets mit dieser Argumentation bejaht.

 

Insbesondere ermöglicht das GmbH-Recht eine umfassende Kontrolle des Geschäftsführers durch den Anteilseigner (über die Gesellschafterversammlung), weil § 37 GmbHG den Geschäftsführer uneingeschränkt den Weisungen der Gesellschafter unterwirft und weil diese gem. § 46 Nr. 5 GmbHG die Geschäftsführer jederzeit bestellen und abberufen können sowie gem. § 46 Nr. 6 GmbHG die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung bestimmen. Das Gesetz sieht für die Gesellschaftsform der GmbH bereits die Kontrolle der Geschäftsführer durch die Gesellschafter vor.

 

·        Der Gesellschaftsvertrag enthält daher Regelungen zur Steuerung sämtlicher Organe der In-House-Gesellschaft durch den öffentlichen Auftraggeber, wie u.a. Regelungen zur Kontrolle der Geschäftsführung durch den öffentlichen Auftraggeber (HEB GmbH), die eine Verselbständigung der Tochtergesellschaft ausschließen.

·        In dem wesentlichen Organ der GmbH, nämlich der Gesellschafterversammlung, sind bei der 100 %-igen Tochtergesellschaft in der Gesellschafterversammlung  ausschließlich Vertreter des öffentlichen Auftraggebers(HEB GmbH) vertreten.

·        Zusätzlich wird im Gesellschaftsvertrag ein direktes Weisungsrecht der HEB GmbH bzw. von deren Geschäftsführung gegenüber der Geschäftsführung der In-House-Gesellschaft verankert und durch die Bestellung der Geschäftsführer der HEB GmbH  zu Geschäftsführern der In-House-Gesellschaft wird Personenidentität herbeigeführt 

·        Der Gesellschaftsvertrag enthält einen Katalog an Geschäften, welche die Geschäftsführer nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung vornehmen dürfen (Zustimmungskatalog).

 

Die Kontrolle ermöglicht einen umfassenden Einfluss auf die strategischen Zielsetzungen und Einzelfallentscheidungen bei der Leitung der Tochtergesellschaft.

 

 

 

Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber

 

Nach einem weiteren Kriterium im Sinne der Teckal-Rechtsprechung muss die In-House-Gesellschaft im Wesentlichen für den Auftraggeber tätig sein.

 

Um zu bestimmen, wann eine Gesellschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichtet, wurde bisher vielfach auf die Umsätze abgestellt und verlangt, dass mindestens 80 % des Umsatzes mit Aufträgen des Auftraggebers erwirtschaftet werden müssen.

 

Bei staatlich kontrollierten Unternehmen, die in nicht ganz unerheblichem Umfang auch für Dritte tätig sind, wird davon ausgegangen, dass sie in Wettbewerb zu anderen Unternehmen treten, so dass eine Befreiung der Auftragserteilung an solche Unternehmen von dem Vergaberecht eine Diskriminierung im Vergleich zu potenziellen Mitbewerbern bedeuten würde. Ist ein Unternehmen dagegen nicht oder nur in geringem Umfang für Dritte tätig und stellt die Tätigkeit für den öffentlichen Auftraggeber die Existenzberechtigung des Auftragnehmers dar, wird eine vergaberechtliche Sonderstellung als gerechtfertigt angesehen.

 

Die 80 %-Schwelle für das Kriterium Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber hat sich in der Rechtsprechung noch nicht als festes Kriterium etabliert. Nur Vergabekammern haben dieses Kriterium bisher zugrunde gelegt.

 

Die Vergabesenate haben sich nicht auf eine Prozentzahl festgelegt. Das OLG Düsseldorf hat (in einem Fall, in dem nur 70 % der Umsätze für den öffentlichen Auftraggeber erwirtschaftet wurden) gefordert, dass “ungeachtet der genauen Prozentsätze” die Gesellschaft als Auftragnehmerin “nahezu ausschließlich” ihre geschäftliche Tätigkeit für den oder die öffentlichen Auftraggeber als Anteilseigner erbringen muss und geäußert, dass ein strenger Prüfungsmaßstab erforderlich ist.  Hiernach würde unter Umständen die Erreichung der 80 %-Schwelle für die Bejahung einer Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber allein noch nicht ausreichen.

 

Die Generalanwältin beim EuGH hat auf qualitative und quantitative Kriterien abgestellt.

 

Da der EuGH in seinen Urteilen vom 11.01.2005 und vom 13.10.2005 über die Frage der Wesentlichkeit der Leistungserbringung für den öffentlichen Auftraggeber

 

nicht entscheiden musste, besteht Rechtssicherheit nur dann, wenn die In-House-Gesellschaft tatsächlich ausschließlich für die HEB GmbH tätig wird, um rechtssichere Vergaben ohne Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung zu ermöglichen.

 

Vorliegend ist beabsichtigt, dass die GmbH ausschließlich für die HEB tätig wird. Es ist daher sinnvoll, die Beschränkung der Tätigkeit nur für den Auftraggeber auch im Rahmen des Gesellschaftsvertrages und bei der Festlegung des Gesellschaftszwecks festzulegen.

 

 

 

Der Aufsichtsrat der HEB GmbH hat über die Gründung der neuen Gesellschaft in seiner Sitzung am 09.11.2005 erstmals beraten. In Abstimmung mit der Verwaltung erfolgten danach einige Änderungen des Gesellschaftsvertrages. Am 02.12.2005 fasste der Aufsichtsrat dann folgenden Beschluss:

 

“Der Aufsichtsrat empfiehlt der Gesellschafterversammlung der HEB GmbH,

1.      die Gründung einer In-House-Tochtergesellschaft der HEB GmbH unter dem Namen HEB-Servicegesellschaft mbH,

2.      die Beschlussfassung des dieser Vorlage beigefügten Gesellschaftsvertrages für die genannte Gesellschaft,

3.      die Geschäftsführung zu verpflichten, vor jeder konkreten Übertragung von Aufgaben auf die HEB-Servicegesellschaft mbH die Zustimmung durch den Aufsichtsrat einzuholen.”

 

Der Entwurf des Gesellschaftsvertrages ist dieser Vorlage als Anlage beigefügt.

 

Die im Beschluss angesprochene Gesellschafterversammlung ist z. Zt. noch nicht terminiert.

 

Eine Marktanalyse nach § 107 Abs. 5 GO NW ist aus Sicht der Verwaltung entbehrlich, da die HEB GmbH alleinige Auftraggeberin der neuen Gesellschaft sein wird.

 

Nach § 115 GO NW bedarf die Errichtung der Tochtergesellschaft der HEB GmbH der Anzeige bei der Bezirksregierung.

 

Der Rat der Stadt Hagen wird um einen entsprechenden Beschluss gebeten.

x	Es entstehen keine finanziellen und personellen Auswirkungen.